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舒可心:論“前期物業管理”的權利本質及物業管理的制度設計理念
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“前期物業管理”這一概念,是在2003年開始實施的《物業管理條例》(以下簡稱“《條例》”)中立法明確的。自此,社會各界都一直在圍繞著這一階段的物業管理問題進行制度設計的研討和實踐,目標是要厘清參與這一階段民事活動的各種主體和他們的權利、義務分配等。

    自從設計了“前期物業管理”這一概念之后,就引出了一些普遍存在的問題:

  l         前期物業服務合同的簽約主體和價金支付者(業主群體)的法律地位;

  l         前期物業服務合同的有效期和“事實服務”問題;

  l         “臨時管理規約”的產生和效力延續問題;

  l         “前期”結束時物業服務企業交接的本質到底是什么;

  l         建設單位在“前期”結束時的法律地位和在交接過程中的作用;

    近日公布的《北京市物業管理辦法(草案)》(以下簡稱“《草案》”)對《條例》中的“前期物業管理”又進行了一些細化,又可能帶來一些新的問題:

  l         《草案》第九條中的“建設單位應當負責前期物業服務”中的“負責”的法律含義;

  l         《草案》第十一條中的“建設單位應當與業主大會進行物業共用部分查驗交接和物業服務交接”導致“前期物業管理”階段如果在建設單位清盤之后才終止,則前期物業服務企業由于建設單位的滅失而在交接中的法律地位則非常尷尬。

    無論最先設計“前期物業管理”這一階段的立法本意如何,經過這么多年的實踐,都已經顯現出了這種制度設計的民事主體混亂和行為邏輯混亂的問題,這其實是導致了各種前期和交接糾紛的直接制度原因。因此,有必要以今天的法律環境和視角來認真思考一下建設單位在區分所有權建筑物的分割轉讓(交付)過程中,專有部分和共有部分的權利是如何分割的,以及其管理權(即共同管理權、也稱物業管理權)是如何轉移的。

    根據建筑物區分所有權理論,建筑物的專有部分,隨轉讓交付之刻即屬于房屋買受人(俗稱的小業主)。這個概念社會上沒有爭議;而共有部分的權利份額,其實也在那一刻一并轉讓并屬于那個小業主了。但設計“前期物業管理”制度,實際上是在這個階段,或利用設計這個階段,剝奪了受讓這些共同管理權的小業主們的權利份額而只分配給了他們承擔物業費份額的義務。而根據法律,無論這個份額是大是小,無論這個權利對共同管理結果是不是有足夠改變的影響,均應該是從小業主專有部分轉讓之刻即擁有。這才與物業費的繳納義務份額對等。而目前制度設計的“前期物業管理”階段,就是一個小業主有義務份額而沒有相應權利份額的制度。所以,這是一個不公平的制度設計。

    大廈的共同管理即物業管理,是對建筑物的共有部分進行的管理,從建筑物建成那一刻即需要開始實施,每個小業主從受讓房屋那一刻便有參與管理權討論、決定的份額,同時也承擔參與物業費歸集的對應份額。

    從上面分析不難看出,硬把建筑物的物業管理分成“前期”和“非前期”,實際上是割裂小業主們權利和義務的一種制度設計。類似美國獨立戰爭的起因之一“無代表不納稅”來反抗只有義務沒有權利的制度一樣,業主們不是非要某一個人或幾個人說了算,但要給他們發表意見的權利和組織共同決定的權利,否則,不盡義務即不交物業費。用槍(法警)逼著交則只能交,盡管強力保護的不公平制度必須執行,但強力并不能改變人心對制度不公平的憤怒。

    因此,取消“前期物業管理”這種制度設計,從制度設計上保障每個獨立的業主從建筑物專有部分被移交之后,既有專有部分的所有權,也即刻擁有共有部分的持分權和共同管理權的份額——才是真正體現建筑物區分所有權的制度精髓。

    按照這樣的制度設計理念,則上述問題都可以解決。

  l         前期物業服務合同的簽約主體和價金支付者(業主群體)的法律地位;

    物業服務合同,從大廈整體建成(不同于建筑過程中乃至收尾時的成品保護階段)開始的物業服務合同,其簽署主體是全體業主,只不過此時的全體業主就是建設單位。但如果立法簡單規定隨后受讓的所有小業主都必須遵守這個合同的確有些“不近人情”,故香港的法律是這樣處理,即第一個入伙(香港話,即收房的意思。但它是從“伙”的角度說小業主來加入,而不是我們從小業主的角度說去收房。這種語境的差別也導致了小業主心態的變化)小業主認可這份合同文本,則無需其他小業主認可而生效。其實這種制度設計也很牽強,但它已經成為大眾的共識。而在中國,又大量個體組成的“廣大”業主似乎永遠是最重要的,故在實際操作中,采用《物權法》第七十六條第(四)款的規定,建設單位可以收集“專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”即可。當然,為了社區穩定,按照目前的實際制度設計,由全體買受人在簽署房屋轉讓合同的同時履行書面認可物業服務合同的程序更是符合中國國情的安排。

    這樣,物業服務合同就不再分前期與否,隨著房屋分割轉移移交的比例的變化,共同管理權利份額和義務的份額(物業費金額等)也就逐步從房屋建設單位手中分割轉讓給小業主群體。也就是說,物業管理權從來都掌握在全體業主手中,而并不是“開始掌握在建設單位手中”而需要“向小業主們組成的業主大會”進行移交。

  l         前期物業服務合同的有效期和“事實服務”問題;

    中國的物業管理理念,是源于納稅人只納稅、不許參與公共管理事務的理念。早期的國家公共管理事務都是機密,但公共事務管理的資源又來自全民。也就是說,全民交錢給政府,政府用秘密的辦法完成公共服務目標,而人民無權知曉資金使用的過程。這種理念下的民商事活動的合同關系,被《合同法》定義為承攬合同(見《合同法》第十五章,也有人認為是《合同法》定義的把“服務“視為商品的買賣合同,但都不影響分析的結果)。用于物業管理活動中,被俗稱為“包干制”;

    隨著有西方市場經濟背景的發展商和物業管理企業的進入,我們又見到以物業服務企業受建設單位委托來管理物業的模式(其實我們的認識不完全準確,準確的或更合理的應該是信托關系,另外論述)。人們一般理解為《合同法》中的委托合同(見《合同法》第二十一章),被俗稱為“酬金制”。

    由于承攬合同應該確立期限,再加上我們的一般習慣,使得我國的物業服務合同一般都有一個期限。這就導致一個所謂的“到期”問題。如果是承攬關系,到期時承攬人(物業服務企業)就應該立即結束合同離開。但事實上在業主們不選擇新的物業服務企業或其他經理人時,承攬人的離開對社區乃至社會的影響是巨大的。因此,制度設計者們又在“無因管理”法律概念的基礎上,涉嫌違法地延伸出一個合理但沒有法律依據的“事實服務”概念。

    其實,采用委托或信托關系,法律并不強迫合同訂立時必須有期限,而是以“受托事務是否(能)完成”為合同關系基礎。這樣就不會產生合同“到期”問題和滑稽的“事實服務”問題。

    但是,委托關系十分脆弱,雙方任意一方都可以隨時解除合同(見《合同法》第四百一十條)。這也對社會穩定不利。

    而信托關系則是最適合物業管理這種民事關系的一種制度基礎。這種關系的主動權在委托方,且非常穩固:“受托人辭任的,在新受托人選出前仍應履行管理信托事務的職責”(見《信托法》第三十八條第二款)。這樣,就從基本權利上保障了物業管理的延續性不至于因業主們的懈怠而終止,從而實現了社會的穩定。更無需弄出一個讓業主們怒稱為“強買強賣”的“事實服務”概念。

  l         “臨時管理規約的產生和效力延續問題;

    從前面的論述可以看出。沒有“前期物業管理”階段,也就沒有所謂“臨時管理規約”。一個物業管理區域內的《管理規約》從它確立的那一刻起就是約束全體業主的“小憲法”。它是通過建設單位在房屋銷售階段由買受人書面認可的途徑實現了《物權法》規定的“業主共同決定”的條件的。只不過隨著產權分割導致的共同管理權的分割,它可以通過隨后召開的業主大會會議由業主共同決定修訂條款。因而不應再有“建設單位先立一個臨時憲法,等小業主們掌管權利后再重新制定憲法”的邏輯。

  l         “前期”結束時物業服務企業交接的本質到底是什么;

    “前期”物業管理權利,是物業服務企業從建設單位代行全體業主的委托權利下受托獲得的。委托人自始就是全體業主。而建設單位自身在合同中的義務和權利,隨著建筑物專有部分的分割轉讓,其對應的共有部分和共同管理的權利份額和義務的份額也逐漸減少。而在這個過程中,物業管理權利始終都是完整的,都是對建筑物共有部分和區域內的共同事務的管理。即便發生受托企業更換的情況,也是這個管理權的移交,而不是設備設施控制權的移交!

    造成現在物業服務企業移交的困難,是中國傳統物業管理模式中,把財產轉移到物業服務企業名下。比如區域內的水、電費計費戶名是物業服務企業而不是建設單位和以后成立的業主大會。這樣就導致物業服務企業在物業管理中對設備設施等有實際控制權。這自然導致管理(對物的照顧)權利的交接似乎以實物的交接形式進行。如果是純粹管理(對物的照顧)權利的交接而不發生與所有權或事實占有狀況的交接時,交接就變得不會那么困難。交接雙方只要核對設備設施的養護記錄是否完整,并在交接時點上簽字,承接人繼續履行設備設施的養護義務,并直至下一次的交接。交接,其實就應該是一次物業管理職工的換崗,而崗位自始至終都是全體業主(建設單位或業主大會)的,只不過上崗的職工是從隸屬上一個物業服務企業換成隸屬下一個物業服務企業的職工而已。

    當然,如果按《信托法》以信托模式進行物業管理,是把業主大會的財產權信托給物業服務企業,由物業服務企業按委托人的意愿以物業服務企業的名義進行管理。雖然名義上的所有權是有可能轉移到物業服務企業中的,但《信托法》對這種情況下受托人的違約責任的處罰規定也是非常嚴格的。而按照《合同法》設計的物業管理模式現狀,其實只是物業服務企業對物業管理權利的受托或承攬,根本不應有被管理的財產名義權屬(計費戶名)的轉移。這種建設單位向管理單位的財產名義權屬的做法,是房地產改革后建設單位面對分割銷售的建筑物,找不到誰是共有財產的真正的權屬單位,而不得不先轉給管理人的權宜之計,是計劃經濟時代遺留下來的一個麻煩的臨時解決方案而已。它將隨著業主大會成為法人并能受讓建筑區劃內的全部共有財產且成為法律意義上的權屬單位而終結。

    從上面的分析我們不難看出,根本就沒有所謂的“前期物業管理交接”,因為,設備設施的所有權即便從名義上也自始至終都不應該離開全體業主。換服務企業就應該是與換崗位的具體職工沒有分別,即便是物業費賬目,都是屬于全體業主,只不過是換(另一個企業的)會計、簿記等工作人員而已。

  l         建設單位在“前期”結束時的法律地位和在交接過程中的作用;

    建設單位從房屋建成交付之刻,就有著雙重身份和雙重權利義務。作為建設單位,應該履行向政府規劃、土地、房屋管理等部門承諾的義務,最終完成本區域的綜合驗收。同時,應該履行對建筑物全部專有部分和共有部分的保修義務;但作為本區域的一個業主,持有未轉讓出去的專有部分和對應共有部分的份額(注意,僅僅是份額了),行使對應份額的權利和履行對應份額的義務(即建設單位的房屋也應該繳納物業費)。

    建設單位在房屋建成交付之刻(其實是之前就已經準備好了),就代替全體業主逐步將屬于全體業主的共有部位、共有設備設施等共有財產的管理權移交給物業服務企業。隨著房屋轉移給小業主們,建設單位就與其他小業主們共同行使對物業服務企業的監督權利直至解聘的權利。

    因此,在更換物業服務企業的時候,建設單位只有普通業主的地位而沒有、也不應該有特殊的權利。除非它還有以建設單位身份應該履行的共用部位、共有設備設施的建設、保修義務。

    當然,建設單位有足夠的組織經驗,其可以牽頭完成這些事務,但決定權從來都在“業主共同決定”。

  l         《草案》第九條中的“建設單位應當負責前期物業服務”中的“負責”的法律含義;

    法律中規定民事主體的權利和義務。權利可以放棄,但不履行義務將導致責任,俗稱“負責”。

    如果《草案》中的第九條,是讓建設單位承擔前期物業服務的全部義務,其中主要的是交費義務。那么既對建設單位不公平,也更不利于屬于全體業主財產的保護。外地很多建設單位都用“三(五)年免交物業費”的銷售噱頭來迎合國民心理,提高銷售價格和銷售速度。但殊不知這是商人們的另外一種形式的欺騙——以對屬于全體業主的共有建筑和設備設施濫用為代價。

    以北京為例,建筑物交付的第一年,包括建筑物本身在內的所有設備設施、景觀等建設單位都是有保修義務的。因此,實際第一年幾乎沒有“物業費”支出;建筑物前5年,設備設施即便是不怎么維修,也不會有大問題。畢竟每年物業費其實只占房價款的(以每平方米1.5萬元的房屋售價和每平方米2.5元的月物業費率計算)。只要建設單位銷售時增加1%,就夠5年物業費用的,還且不說這些錢還都可以不花在建筑物及設備設施的養護上。這樣,等物業開始老化了,設備設施開始出故障了,建設單位就“積極組織業主大會”即終止“前期物業管理”階段了。結果倒霉的是全體業主。

    因此,且不要說建設單位只“負責”選聘物業服務企業不“負責”支付物業費,即便都讓建設單位“負責”,這種剝奪業主們的共同管理權的制度設計,也對建筑物安全使用不利,對社會穩定不利的。

    因此,用“負責”這個詞來描述一個法律關系,是過于簡單并容易引起非常嚴重的歧義。還是應該仔細描述、確定各方的權利、義務關系才好。

  l         《草案》第十一條中的“建設單位應當與業主大會進行物業共用部分查驗交接和物業服務交接”導致“前期物業管理”階段如果在建設單位清盤之后才終止,則前期物業服務企業由于建設單位的滅失而在交接中的法律地位則非常尷尬。

    其實,建設單位就屬于全體業主的建筑物共有部位和設備設施的財產權利的交接,的確應該以業主大會登記(備案)成法人之后立即進行。但是對這些共有財產的管理權的交接,是隨著建筑物的分割銷售轉讓完成而逐步完成的。

    也就是說,財產的所有權登記,的確是有“前期”的問題,的確應該對建設單位進行一些強制性規定(如過戶給業主大會的期限和業主大會不能成立時利用事實上持有的產權憑證侵犯業主共同利益的處罰等)。但共同管理即物業管理權卻不應該有也根本沒有所謂的“前期”階段。

但如果立法規定建設單位應當與業主大會進行交接,那么業主大會如果在建設單位清盤滅失之后設立產生,則交接的法律主體滅失會導致責任無人承擔。

    因此,只要能弄清楚物業管理的客體——屬于全體業主的共同財產的產權和共同管理(即物業管理)權在不同時期的實際狀況和(法律上的)登記狀況,就不難區分建設單位向業主大會交接共有財產的所有權(權證)與共有財產的共同管理權(“前期”物業服務企業向業主大會或新的物業服務企業交接)的根本區別。這種關系可以總結為:

    n         共有財產管理權利的轉移,是隨著小業主專有部分的獲得而按份額逐步轉移給小業主的;

    n         但共有財產的所有權(權證)的轉移是需要業主大會成立為前提的;

    n         如果從委托或信托的法律關系出發,物業管理權則自始都是由某個物業服務企業受“全體業主”之托在行使,權利主體并不會改變,而僅僅是執行人即物業服務企業的更替。這種受托事務上的交接,要么是轉委托,即兩個企業在業委會的監督下進行交接;要么是終止委托后再委托出去,即業主大會解聘前面的物業服務企業而再全部或部分委托新的物業服務企業或其他經理人。這個共同管理權利的交接與共有財產的所有權的交接性質不同,它只是受托事務的交接而非財產權利的交接。

    總之,“前期物業管理”體現了立法者當初的理念和智慧水平,是建立在這樣的邏輯下的:先建設單位有全權,管理控制一切;等小業主們成了氣候,再來接管。這完全不符合建筑物區分所有權理論的共有和共同管理權份額隨專有份額轉讓而同時轉讓的基本概念。

    現在,是應該跟“前期物業管理”這個詞匯說再見的時候了。拋棄這個詞匯和理念,是還“建筑物區分所有權”理論的根本,是還業主們權利義務對等的公平,是還區分所有權建筑物的物業管理的內在規律的本來面目。

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